◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇ 就刘海洋硫酸泼熊案对法治的若干粗浅解释 ——回答有关方面 杜青 用电子邮件发出《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》之后，心里就有点后悔，知道这事 一开端，凭论战各方的脾性（包括我自己），必然不能就此一文一回合了结。巴巴地等 到新语丝电子邮件来了以后（我这已经无法直接访问新语丝了），果然看到反驳文章。 虽然要和非专业人士讲清楚专业问题是很费劲的事，由不得，还是要写一点回复。前天 写《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》的时候，虽然尽量从远处开始包抄，从基础开始 写起，但看了商榷文章以后，发现还是要再写远一点。以后还写不写，要看具体情况 了。如果在法律基础的原则的问题上不能一致，那么讨论是没有意义和无法进行的。张 五常讲学，一定要别人同意几点经济学假设，如果不同意，便不予讨论，这还是有道理 的。 论战到一定份上，就容易多疑，怀疑周围全是异己分子，不免偏激，全要驳倒而后快。 于本案，却大谬。为了先解决周先生的疑虑，不得不稍做自我介绍：本人大学前半段爱 好刑法，所以自负有点研究；后半段转向民商法，至今以此为业。高、王等泰斗在北 京，小生却是在上海，连学派渊源都不同，除了狂读过一阵他们和他们弟子的书之外， 不曾有过任何交流。如果周先生还要揣测小生是否以后打算跟他们攀上渊源，猜测固然 是周先生的权利，只是不免胡涂之至，且不说我根本不会回到刑法学上去；互联网虚拟 世界，岂是几篇即兴浅薄帖子可揽法律界薄名（不是说方舟子这样啊，单说我自己）； 单说这几位先生因年事关系，恐怕连博士生都不带了，想攀也攀不上啊。 另外，周先生情绪激动，大概是受激于“恐怕也有不少假此事件以宣扬一己理论达到一 己之私的人”一句。只是周先生好不晓事，一是不想想自己是否在刘海洋案中运用了创 立了什么理论，或者有什么私利可捞，就急着对号入座；二是看文章也不联系一下上下 文。就在前面一句，我说得清清楚楚，说热炒刘海洋案，还要用上家庭的社会的教育的 理论，历数家庭的社会的教育的原因，实在没有意义。单亲家庭就心理变异吗？就刘海 洋在清华苦大仇深吗？非要逼我说得这么清楚，唉，免不了以后说不准有一大堆人找我 拚命。 闲话少说，转入正题： 一、法治原则 罪刑法定原则是资产阶级执政以来的法治基础之一。它意味着对国家权力的控制和对个 人生命自由的保障，绝对不可以动摇。新中国第一部刑法典之所以遭人诟病，就是因为 保留了“类推”制度，虽然十多年来只适用过两起类推案件，但这项规定的存在意味着 对罪刑法定原则的排斥（如果不是否定的话）。上个世纪90年代以来刑法典、刑事诉讼 法典大修，分别宣告了罪刑法定原则和无罪推定原则，刑法典同时分解了三大“口袋 罪”（流氓罪、投机倒把罪等），降低了当局肆意将各种行为认定为犯罪的风险，实在 是法治的进步和胜利，善莫大焉。 有些人可能不理解，为什么有严重社会危害性的行为，刑法没有规定为犯罪的，就不能 制裁。这可能会放纵个别行为人，但与整个社会的公民免于受国家专制权力威胁相比， 实在是后者的利益要重要得多。周先生可能在美国，不知听说过美国刑事诉讼的“毒树 之果”理论没有。“毒树之果”理论意味着非法取得的证据无效，根本不能做为呈堂证 供，连出示都不可以。中国刑讯逼供现象之所以屡禁不绝，制度上一个重要原因，就是 因为强调“实事求是”，逼出来的证据，如果能“查证属实”的话，还是能做为定罪的 合法证据的。大家可以仔细体会一下这会有什么结果。 如果一项行为足够严重，应当给予刑事处分，但又没有刑法的规定，除非修改刑法典， 否则就不能处刑。而修改的刑法典，只能对修改以后发生的行为产生效力，此前的行为 也不能追溯。这是刑法的又一法治原则：刑不溯既往。民众按照法律的指引而预测和调 整自己的行为，如果人民在行为的时候，法律没有规定为犯罪；在行为发生了以后，法 律却要规定为犯罪，并且对此前的行为都要处刑，则法治和人民的自由就不存在了，法 律除了做为统治者“刑不可知威不可测”的工具之外，没有任何意义。 学习法律，尤其是吸收西方法律精神，套用顾准的话，我也是这样过来的，认识上有一 个复杂的痛苦的转变过程。不要在说中国，美国许多民众也认为美国法律是保护坏人 的，一时扭转不来观念，也是没办法的事。 二、法律有限 法律有限，一是说法律的规定范围有限，不可能包罗万象；二是说作用有限，不能包治 百病。 学者都有一些自傲，仿佛离了他那学科地球就不转了。现在国内大肆鼓吹法治，动辄归 罪于法律制度的缺陷，助长了法律万能主义的倾向，使民众对法律或者法治能解决各种 社会问题抱有不切实际的幻想。这是非常不妥的，很容易导致民众对法治信任的破灭。 民事法领域，《拿破仑法典》开始，就规定，裁判官不得以法律无明文规定，而拒绝裁 判，因此可以说民事法总有法可依。但刑事法涉及人民权利和国家权力的对抗，所以， 不允许运用什么法律原则、类推、比附之类的方法。出现法律漏洞、真空等等，是完全 可能和正常的事。不必惊讶或者指责。修订法律也不是不可以，但记得不允许用新法去 惩罚过去的行为。 另外，法律尤其刑法的作用有限，不可能用刑法来包打天下。仿佛“不杀不足以平民 愤”，不处刑就不行而且不处这种（相对）重刑就不行一样。其实就是不处刑罚，法律 对刘海洋也不是无可奈何，完全有民事的行政的法律责任等着。责任够不够与行为相称 是一回事，有没有相应的责任的存在又是另外一回事。没有相应的责任，硬要套上一 个，是对法治的公然践踏。 动辄使用刑法，是中国自古以来“重刑主义”的表现之一。 三、司法拒绝民意 民意是立法的强大动机和决定力量。但在司法领域，“民意”根本没有有些人想象的那 样有崇高地位。 我不知道周方舟先生关于“陪审团制度实施至今被公认是最合理最公正的制度”的高论 出自何处，我只知道美国的陪审团制度也只有在美国有，其合理性一直有争议。而且使 周先生大错特错的是，他其实不知道，陪审团不代表民意。 陪审团审理案件，必须与外界隔绝，以免受任何外界“民意”的干扰；组成陪审团的成 员，不能在此前事先对该案受过“民意”的干扰，有任何先入为主的可能的，都是被否 决陪审团成员资格的绝好理由。 12个普通公民被挑选出来，认定一个人是否犯了国家的法律。陪审团只意味着公正和对 国家权力的不信任，因此制度上将刑事定罪权部分地置于人民的掌握之下。但是陪审团 只能认定事实，不能解释法律，法律只能由法官来解释。法官没有任何义务或者职责去 “说服”陪审团，相反，陪审团应当向法官获得“指示”。 周先生说“一个案子的最终裁决权不在法官，而在陪审团”，更是可笑。刑事上诉案 件，官司一直可以打到最高法院，终审为止才是最终裁决。在中国，上级法院又审事 实，又审适用法律。在美国，上级法院只审适用法律，法律适用得对还是不对，法官说 了算。 司法审理时，排除“民意”对司法独立的影响，是重要的任务。美国法院至今不允许现 场直播法庭审理（辛普森案件例外）【方舟子按：美国并无此规定，是否允许媒体直播 由法官决定，辛普森案件并非例外，许多案件都允许直播。】，中国法院现场直播 了几次，受学者诟病甚多。因为这种情形下，控辨双方已经转变为在民众面前的表演， 对法律公正的追求倒在其次了。 至于刘海洋案，现在争论的不是事实，而是适用法律。 四、“打得半死”不是“杀害”，毕竟是业外人士 讲了上面这么多，全是法治的ABC。讲起来简单，真正要能接受，并且熟练运用，却是 另外一回事。回到具体案件的定性来，自信我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一 文分析已经足够，不用再重复。只简单回应一下周方舟先生的一些论证。 周先生在分析“杀害”时说，关键我们要把眼光落在“害”字上，“害”字有“伤 害”、“残害”和“迫害”的意思。“杀害”是有两重意思的，一是“杀死”了；二是 没有“杀死”，就变“杀死”未遂为“害”了，即“伤害”或“残害”。 我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一文已经说到可能有些人要将杀害理解为“杀 死”和“残害”，实在是“料敌在先”，自己也有些得意。呵。我当时之所以说“一般 的理解”，实在是担心有些人偏偏要超出常情，做另外的理解。重复的话也不多说，请 不同意者翻翻字典先。 至于周先生说，没有“杀死”，就变“杀死”未遂为“害”了。也是比较好笑的。如果 这样，刑法的术语体系都要被颠覆了。杀人未遂，不是未遂为“伤害”了，仍然是杀 人。杀人和伤害是两回事，完全不同性质的行为和罪名。 从周先生举的例子可以看出周先生逻辑混乱和专业知识的缺乏，周先生说： 一个壮汉在主观上怀着杀死大熊猫的目的，因为大熊猫的皮值钱，这个壮汉也不傻，他 知道不能用武器，因为用武器会被扣上“非法猎捕珍贵、濒危野生动物 ”的罪名，他 知道大熊猫和熊不一样，挺温情的，凭他几拳几脚把大熊猫打倒没有问题。这个家伙也 还知道把大熊猫打死如果被抓住，会判“非法杀害珍贵、濒危野生动物”的罪名，把他 打得半死就行了。于是他作案了，他赤手空拳把几头大熊猫打得半死，这时却被抓住 了。 我还是得说，周先生举的例子很有趣，可惜不能说明问题。首先，该人到底是想将大熊 猫杀死还是将它打个半死？周先生开始说想杀死，后来说只想打个半死。焉知杀死和打 个半死是完全不同的，杀死叫杀死，打个半死只能叫“伤害”！其次，该人到底是想打 大熊猫图个快活还是因为想卖熊猫皮赚钱？只能说，周先生连“猎捕”的意思都没有搞 清楚，他大概以为用武器才会被扣上“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”，焉知将熊猫 打个半死（准备卖钱）——那叫活捉大熊猫——也构成“非法猎捕珍贵、濒危野生动物 罪”！最后，假定真有单单想打大熊猫出气或者快活的人，没造成死亡的后果，那么， 也不能按这两罪处罚。这就是法律。 为什么单纯打伤珍贵、濒危野生动物没有规定一项罪名？因为现实生活中，例如人们打 猎，目的总是要占为已有的，因此即使打伤，或者没打伤而活捉野生动物，仍然可以按 “非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”处刑，不会放纵犯罪。即使有人打着好玩，不图利 或者占为己有，也可以构成“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪”。因此这两项罪名（猎 捕、杀害）一般已经足够。如果真有以上行为都不能概括，出个用拳头打野生动物图个 好玩的人，或者带着硫酸去动物园的人，刑法也不是没有其他罪名侍侯。但是因为刑法 是一个立法、执法、司法成本非常大的法律，它只能处罚非刑罚处分不可的行为，特例 一般是不会专门定一项罪名的。以后中国更加发达，刑法中出现“虐待动物罪”，恐怕 也是必然的，但温饱问题还没解决的时候是绝不会有这项罪名出现的（我不是说现在还 没解决温饱问题！）。 而且请大家不要误解的是，不能按这一项罪名处理，是因为不符合这一项罪名。不是没 有其他罪名了，更不是不处理了。但不符合一项罪而偏要因为“民意”或者“严惩”之 类而定一项罪，是对法治的破坏和颠覆。 五、反对曲解 我不知道是我没讲清楚还是别人不能理解。好端端的话，被别人解释得不成样子。我不 想逐一指出，单举一例： 我在说明“生命”也可以构成法律上的“财产”的时候，举了资产阶级执政以前和以后 的例子。周先生却要说，正是因为将“人生而平等，人皆得为人”打上是“资产阶级执 政以来的事情”的阶级的烙印，才会有“文化大革命”公然践踏人权。人在国家机器面 前根本不是人，那来自我，只是国家的财产。请问杜青，在“文化大革命”时期这一专 制的国家机器面前，你是“人”还是国家的“财产”？ 各位，这都哪是哪啊。我说的是即使是自然人，在资产阶级社会以前仍然有可能被当做 法律上的“财产”，以此来说明，并非有生命，就不能算财产。从我的文章即使看不出 对“人生而平等”的肯定，至少也没有将它鄙为“资产阶级烙印”啊。从我的文章哪里 可以得出这种推论？相反，社会主义社会也出现在资产阶级执政以后啊，马克思主义经 典作家什么时候不强调人的自由、平等、解放了？周先生还要扯到文化大革命去，真是 离题万里（我在《关于刘海洋硫酸泼熊行为的定性》一文已经说到这种离题无益于问题 的澄清）。 周先生如果硬要问我文化大革命时期人是人还是财产，我只能如此回答：从罗马法开 始，“人”一直就是与“财产”联系在一起的，“人”被认为是一种享有权利承担义务 的主体，“人”一直受到法律的尊重和保护。自资产阶级时代以来，每个自然人都生而 享有为“人”的资格，是人类的巨大进步。（周先生恐怕分不清自然人和“人”的概 念）在文化大革命“无法无天”时期，也就是没有法治的时代，不承认人为“人”， 因此讨论人是“人”还是“财产”是没有意义的。 同样，没有前提或者基础，没有一致的准则，任何按照此准则的推演或者讨论都是没有 意义的。 最后，我赞成这是个走向权利的时代，我赞成每个人都应当拿起法律武器，为自己的权 利而斗争。但是，不等于说，每个人都能精通法律，都能够亲自用法律维护自己的权 利。否则也用不着法学家和其他法律专业人士了。 二○○二年三月二十七日 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys1.dyndns.org)(groups.yahoo.com/group/xys)◇◇